Publicado el 2 de junio de 2014 en la Revista Electrónica del IIJ-UNAM, Hechos y Derechos (Mayo-Junio 2014, IIJ-UNAM):
Cuando leo sobré estos temas, advierto que con el transcurso del tiempo y los avances de los distintos rubros de la ciencia, habremos de asimilar y afirmar que el populismo penal ha fracasado y fracasara (reduciendo al máximo la dogmática). Ya que por un lado, el factor disuasivo de la justicia penal no debe radicar nunca en sanciones irracionales que se instauren en el texto legislativo (140 años de prisión). Y por el otro, debemos comprender que son erróneos los modelos de política criminal que enfatizan largas sentencias de prisión, que como ya ha quedado demostrado, nunca tendrán más efecto, que saturar el sistema penitenciario a costos exorbitantes y humanos inimaginables.
La disuasión de la justicia penal ahora subyace en su debida eficacia y en la ejecución integral de las sanciones con base en el respeto a los Derechos Humanos (anteriormente he afirmado quelos derechos humanos no se detienen ante los muros de las prisiones). En este entender, los temas de la seguridad pública y la lucha contra la delincuencia organizada, no son temas nuevos, son aspectos que coexisten paralelamente con la sociedad, se mantienen vigentes y en todas las épocas han existido.
Es natural que cíclicamente se modifique la manera en cómo se manifiesta la delincuencia y en consecuencia necesaria, también es requisito indispensable modificar la actividad del Estado orientada a su tratamiento, esa actividad es lo que marca la diferencia en nuestros tiempos, en los que se ha establecido un régimen jurídico de excepción ajeno a nuestro sistema jurídico con la teleología de erradicarla (falacia). Correcto y congruente es orientar el diseño de cualquier norma considerando la justicia, la equidad, el bien común, la seguridad y los derechos humanos de manera coherente y sistémica. Para dar la pauta a un Estado Social y Democrático de Derecho.
Lo anterior nos obliga a considerar a detalle la reconfiguración actual de la lógica constitucional, la cual se encuentra totalmente concatenada con el Sistema Internacional de los Derechos Humanos. Lo que implica adoptar parámetros distintos, en todos los rubros y ámbitos, pero principalmente en el nuevo sistema de justicia penal el cual enfrenta el reto de abatir las vías informales que actualmente obstaculizan su operación (corrupción y falta de capacitación).
Este contexto, me lleva a recordar a Carl Schmitt quien siguiendo el pensamiento del militar prusiano Carl von Clausewitz, destacaba que uno de los fenómenos más frecuentes en los conflictos entre los hombres es que cada uno de los bandos afirme representar al “enemigo justo” y, por este camino convierta a su rival en un “enemigo absoluto”. Considerando con una evidente perspectiva militar, como tal, a todo aquel a quien se le acusa de trasgredir principios a los que se les atribuye una pseudo validez universal.
Por tanto, desde esta perspectiva rígida la dinámica de esa enemistad absoluta conduce de manera inevitable a una escalada de violencia inevitable simplemente porque se trata de una guerra. Porque se pretende aniquilar al denominado adversario denominado enemigo absoluto, y por ello resulta importante degradarlo como inmoral e inhumano, con el objetivo de estar en condiciones de aseverar que no es posible establecer otro tipo de decisiones políticas, porque no es posible restringir su “evidente hostilidad“.
Y es bajo esta errónea perspectiva autoritarista, que resulta posible la manifestación de guerraorientada a emitir actos de violencia para obligar al contrincante a cumplir la voluntad de quien cree que tiene la razón absoluta, por defender unilateralmente su denominada “ideología de guerra o bien podríamos decir narcoguerra” y por tanto, la violencia que debe aplicar a su “enemigo” depende del grado de exigencia que le imprima a la percepción que tenga de sus manifestaciones violentas.
En claro, que lo que se pretende en el fondo es subsumir estos argumentos en el ámbito jurídico, a partir de considerar a los delincuentes como enemigos absolutos, ya no como personas, denominándolos como los “otros (habrá que definir quienes son)”, es decir, como seres respecto de los que el Estado tiene el pretendido legítimo derechos para declararles la guerra.
Si consideramos la perspectiva que subyace en los modelos de política criminal, se podría afirmar incluso que: Cualquier acción que deriva de un pensamiento político autentico, debe considerar que todo grupo organizado de hombres representa un peligro en potencia para otros grupos. Esta tesis se basa en la observación de que el orden que rige en cada grupo social puede conservarse mientras tiene la capacidad de diferenciarse de su entorno. Ese entorno en el que deben manifestar valores e intereses congruentes con los establecidos, lo contrario habrá de arrojar elementos que permitirá denominarlos como hostiles y su sola manifestación, les dará la denominación jurídica de los “enemigos”, ya que se hace patente su violencia y agresividad, misma que impera y gobierna a ese grupo. Es importante considerar el vínculo entre el orden y su transgresión, con lo que se transgrede la relación de poder.
Si bien, la función por excelencia del Estado es preservar la convivencia social pacifica, la misma no se debe anteponer para justificar un ordenamiento jurídico con un régimen de excepción con rasgos netamente totalitarios. Ello permite esgrimir argumentos difusos con el pretexto de abatir la delincuencia y anteponiendo rígidamente la seguridad, teniendo en consecuencia el establecimiento y pugna por preservar, en la Carta Magna el Derecho Penal del Enemigo.
El Derecho Penal del Enemigo, como sabemos tiene una serie de características que lo vuelven en un autentico modelo excepcional propio de un Estado autoritario, el cual se confronta flagrantemente con los Derechos Humanos, tal afirmación, se materializa cuando el Estado pretende limitarlos al máximo en aras de procurar la seguridad (reitero: una falacia). O bien bajo el pretendido discurso de que el derecho penal como forma de control social formal que se actualiza es de última ratio, subsidiario y fragmentario (argumentos inquisitivos). Las características generales de este tipo de derecho excepcional son:
A) Implementación de una legislación de guerra.
B) Se limitan gravemente los Derechos Fundamentales de naturaleza procesal.
C) Se sancionan y limitan actos preparatorios, justificándose con la idea de la seguridad.
D) Las sanciones (penas y medidas cautelares) resultan gravemente desproporcionadas.
En términos generales, éste tipo de derecho penal señala como enemigos a quienes cometen delitos que el Estado cataloga como “graves” y cómo personas a todos aquellos criminales que cometen delitos no contemplados en dicho catalogo. En este sentido a las personas se les aplica un derecho penal ordinario, y a los “enemigos”, se les debe aplica un derecho penal de excepción que tiene la finalidad de combatirlos, incomunicarlos y eliminarlos del entorno social. Lo peligroso de estos planteamientos es que subyacen en la lógica de la política de la guerra y del miedo, en las cuales busca su pretendida legitimación jurídica, lo cual resulta absolutamente incompatible con las estructuras jurídicas de un Estado que pretende denominarse respetuoso de los Derechos Humanos.
Si tenemos en cuenta las condiciones y consecuencias que prevalecen en la actualidad (Más de 121 mil muertos: http://www.proceso.com.mx/?p=348816) y que inciden en todos los rubros, habremos de concluir que este régimen de excepción no es positivo, y las graves consecuencias de la implementación de la política del miedo y de la guerra habrán de perdurar por mucho tiempo en nuestro país (recordemos que ningún país se recupera a la brevedad de una guerra (primera y segunda guerra mundial), o “narcoguerra”. Debemos todos de advertir en la cotidianidad, las fatales consecuencias y la siempre criticable facilidad con la que se está divulgando la desconfianza, la inseguridad y el miedo.
Es lamentable, grave y criticable la reproducción por los medios de comunicación de la inseguridad, alimentando la percepción de inestabilidad (incluyendo programación de paupérrimo contenido) y creando las condiciones perfectas para que la sociedad decida con base en ese miedo e inseguridad, y estos elementos son la fuente por excelencia de la demagogia fascista y autoritaristas que pueden llegar a imperar.
Los resultados de la implementación del derecho penal del enemigo y de las políticas de la guerra como observamos arrojan cifras que confirman su inviabilidad, debemos advertir que la inseguridad y el miedo no deben legitimar decisión alguna. La historia y la realidad, nos dan las bases, para exigir propuestas concretas, integrales y viables, netamente civilizadas y pacíficas.
Debemos como sociedad exigir que se erradique el régimen de excepción y las políticas del miedo y de la guerra, maliciosamente confeccionadas, todos debemos sumar voluntades y esfuerzos para contrarrestar sus funestos resultados, será una tarea difícil pero no imposible.
México no necesita del miedo o la guerra, lo que necesitamos, son propuestas concretas y viables: políticas públicas integrales, Leyes congruentes con los Derechos Humanos y sus instituciones (nacional e internacional), fortalecer nuestras instituciones, el constitucionalismo, los Derechos Humanos, el Derecho en general, etc., es urgente trabajar en conjunto por un país en el que prevalezca la paz.
Debemos reflexionar y comenzar un cambio pacífico, congruente con nuestra historia, con civilidad y respeto, para exigir que se erradiquen y extingan todo tipo de decisiones o discursos que se subsuman en las políticas del miedo o la guerra, subjetivas e irracionales. Que disfrazadas, surgen en nuestros tiempos y maliciosamente, como consecuencia principal: han bañado en sangre a nuestro querido México.
Si analizamos el Derecho Penal del enemigo como régimen excepcional, habremos de concluir que se trata de una transgresión flagrante de los derechos humanos, que recuerda el Derecho Penal de autor de los penalistas nazis, para el cual lo relevante es la peligrosidad del autor del hecho delictivo.
El cambio de paradigma en materia penal establecido el 18 de junio de 2008, contiene una perspectiva autoritaria (derecho penal del enemigo) y otra progresista (Derechos Humanos -10 de junio de 2011.). Debo precisar que el régimen de excepción fue iniciativa del ejecutivo federal, quien el 9 de marzo de 2007, propuso establecer e integrar el Derecho Penal del Enemigo a la reforma garantista. La cual al final se integro y se aprobó. Si bien el Derecho Penal del Enemigo en las leyes de México no es una propuesta novedosa, si acaso, amplificadora de una forma de Derecho Penal simbólico lamentablemente existente.
Es dable precisar que con base en la reforma de 10 de junio de 2011 resultará posible aclarar y revertir dicha ambigüedad y obligarnos a transitar obligadamente hacia el desarrollo del derecho interno, con base en el derecho internacional de derechos humanos.
Así las cosas, de NO pugnar por la derogación del Derecho Penal del Enemigo el riesgo es doble, pues por un lado, tendremos un Derecho Penal más agresivo, más violento, y por otro lado, la expansión de ese Derecho, alejándonos cada vez más de la existencia de un Derecho Social y Democrático totalmente concatenado a la lógica de los Derechos Humanos. Si ignoramos lo último, lejos de crear un clima de tranquilidad o de generar la sensación de seguridad, lo que tendremos al final será una generación progresiva de violencia e inseguridad incluso jurídica.
Debemos estar claros que la implementación de este tipo de normas no deriva únicamente de la afirmación de que cada vez los costos sociales que tenemos son más mayores, pues si bien eso puede ser cierto, de ninguna manera sería suficiente considerar que el riesgo de los costos sociales justifique el endurecimiento extremo de las normas penales, más bien la justificación está en otra parte, en la falta de un tratamiento adecuado (lo que incluye a la sociedad) por la mera existencia de este tipo de organizaciones delictivas que cada vez son más complejas y que aprovechan cualquier tipo de refugio jurídico para subsistir u operar.
Por último, no debemos perder de vista que resulta inviable para todos, permitir la restricción de los derechos fundamentales de naturaleza procesal con base en este régimen de excepción, ya que por un lado, se aparta de la nueva lógica Constitucional establecida por el constituyente el 6 y 10 de junio de 2011, y por el otro, se apartan del común denominador del Derecho Procesal Penal que en General debe estar concatenado con los Derechos Humanos.
